Aandelenoptieplan verworpen volgens Hof van Beroep

6.1. FISCALE AFTREKBAARHEID VAN DE VERKOOPPRIJS IN HOOFDE VAN DE VENNOOTSCHAP

6.1.1. WETTELIJK KADER

Artikel 49 van het Wetboek Inkomstenbelastingen 1992 (WIB92) bepaalt dat:

Als beroepskosten zijn aftrekbaar de kosten die de belastingplichtige in het belastbare tijdperk heeft gedaan of gedragen om belastbare inkomsten te verkrijgen of te behouden en waarvan hij de echtheid en het bedrag verantwoordt door middel van bewijsstukken of, ingeval zulks niet mogelijk is, door alle andere door het gemeen recht toegelaten bewijsmiddelen, met uitzondering van de eed.

Als in het belastbare tijdperk gedaan of gedragen worden beschouwd, de kosten die in dat tijdperk werkelijk zijn betaald of gedragen of het karakter van zekere en vaststaande schulden of verliezen hebben verkregen en als zodanig zijn geboekt.

6.1.2. ALGEMENE OVERWEGINGEN

De toepassing van artikel 49 van het WIB92 is voorzien in het kader van de Overdracht van Opties door de Deelnemer aan de Vennootschap. De bedragen die de Vennootschap verschuldigd is aan de Deelnemer (of, indien van toepassing, aan de koper van de opties voor hun wederinkoop), om de opties terug te kopen en te annuleren, worden geanalyseerd als een vergoeding bedoeld om de Vennootschap te bevrijden van de verplichtingen die ze is aangegaan naar aanleiding van de uitgifte van de Opties in het kader van het Aandelenoptieplan.

De bezoldiging van personeelsleden wordt door de wetgever beschouwd als een aftrekbare beroepskost32. Volgens artikel 195, § 1, lid 1, WIB92, wordt de bedrijfsleider gelijkgesteld met een werknemer in het kader van de bepalingen betreffende beroepskosten en zijn bezoldiging evenals de desbetreffende sociale bijdragen die als beroepskosten worden beschouwd. Deze bezoldigingen omvatten met name alle voordelen van alle aard die de bedrijfsleider heeft verkregen als gevolg van of in verband met de uitoefening van zijn professionele activiteit.

Door deze principes te associëren met de bezoldigingstheorie, beweren sommige auteurs dat er een automatisch verband bestaat tussen de belasting op bezoldigingen, inclusief de voordelen van alle aard, in hoofde van de bedrijfsleider en de aftrekbaarheid van de daaraan verbonden kosten door de vennootschap die ze heeft toekent.

Het Hof van Cassatie heeft deze interpretatie van de zogenaamde bezoldigingstheorie verworpen33. Ze heeft beslist dat de kosten die een vennootschap maakt om haar beheerder een voordeel van alle aard te verlenen, alleen aftrekbaar zijn onder de voorwaarden van artikel 49 van het WIB92, wat inhoudt dat ze beantwoorden aan daadwerkelijke geleverde prestaties door de bedrijfsleider ten behoeve van de vennootschap.

De bedrijfsleider en zijn vennootschap blijven vrij om te kiezen voor een bezoldiging in geld of in natura, zonder dat de administratieve of gerechtelijke vereisten in termen van bewijs nadelig zijn voor de ene of de andere keuze. De redenering is dat een vennootschap niet bedoeld is om zijn werknemer of zijn bedrijfsleider een bezoldiging te betalen, in geld of in natura, die zijn werk niet gerechtvaardigd zou hebben.

De aftrekbaarheid van de kosten in verband met de toekenning van een voordeel van alle aard veronderstelt in principe het leveren van een dubbel bewijs, namelijk (i) in hoofde van de bedrijfsleider, de verwezenlijking van effectieve prestaties ten voordele van de vennootschap en, (ii) in hoofde van de vennootschap, de intentie om deze prestaties te bezoldigen door de toekenning van een voordeel van alle aard.

In beide gevallen ligt de bewijslast bij de vennootschap en zijn bedrijfsleider34. Elke belastingplichtige moet een zeker bewijs leveren, en zich niet enkel tevredenstellen met het aantonen van het waarschijnlijke karakter van het feit35.

De vraag van de naleving van de voorwaarden van artikel 49 van het WIB92 is daarom een feitenkwestie die moet worden beoordeeld op basis van de individuele situatie van elke potentiële klant.

6.1.3. RECHTSPRAAK MET BETREKKING TOT AANDELENOPTIEPLANNEN

Recentelijk hebben de rechtbanken van Waals-Brabant, Antwerpen en Hasselt de gelegenheid gehad om uitspraak te doen over de fiscale aftrekbaarheid van de bedragen die de vennootschap aan haar bedrijfsleider betaalde in het kader van de afwikkeling van een aandelenoptieplan.

Zes beslissingen36 bevestigen, op basis van de dossierstukken, de naleving van de voorwaarden van artikel 49 van het WIB92. De lessen die uit deze beslissingen kunnen worden getrokken zijn de volgende.

Wat het eerste element van het bewijs betreft dat moet worden verstrekt, moeten de vennootschap en haar bedrijfsleider enkel het bestaan van tegenprestaties aantonen. In het geval van een eenmansvennootschap is het moeilijk te betwisten dat de bedrijfsleider effectieve diensten heeft verricht ten gunste van de vennootschap, aangezien hij de enige persoon is die diensten verricht ten behoeve van de vennootschap, zodat de behaalde omzet direct en uitsluitend het resultaat is van de diensten van zijn bedrijfsleider³7.

Onder de bewijselementen die de analyse van een dossier kunnen beïnvloeden, wordt vermeld: de notulen van het bestuursorgaan of de algemene vergadering, de beheers- of werkrapporten, de mogelijke overzichten van prestaties, correspondentie, interne aantekeningen en e-mails, een schriftelijke overeenkomst, enz.

Wat betreft het tweede bewijselement dat moet worden geleverd, namelijk het voornemen van de vennootschap om haar bedrijfsleider op de ene of andere manier te vergoeden, is het louter vermelden van een voordeel van alle aard op een loonfiche niet voldoende om aan te tonen dat de kosten de tegenhanger zijn van effectieve prestaties van de bedrijfsleider, noch dat de vennootschap het voornemen had om zijn bedrijfsleider op deze manier te vergoeden.

Kan echter een bewijs zijn van de wil van de vennootschap om zijn bedrijfsleider op de ene of andere manier te vergoeden, het feit te beschikken over documentatie over het aandelenoptieplan (een schriftelijk aanbod van opties door de vennootschap aan de bedrijfsleider heeft, de aanvaarding van het aanbod door de bedrijfsleider), dat voldoet aan alle voorwaarden van de Wet en het feit dat het toegekende voordeel van alle aard opgenomen wordt op de ad hoc fiscale fiches.

Andere beoordelingscriteria worden voorgesteld door de rechtsleer en de rechtsspraak, die de analyse van een dossier kunnen beïnvloeden: (i) het bestaan van een bezoldigingspolitiek, (ii) een omzetstijging resulterend in een verhoging van de bezoldigingen van de bedrijfsleider (zonder evenwel noodzakelijkerwijze een identieke overeenstemmende verhoging te vereisen), zodat wettelijk kan worden aangenomen dat een verhoging van de bezoldiging van de bedrijfsleider, volgend op een omzetstijging, de wens van de vennootschap weerspiegelt om haar bedrijfsleider te vergoeden, of (iii) de ervaring van de bedrijfsleider en zijn loonevolutie met betrekking tot deze ervaring.

32 WIB92, art. 52, 3°.

33 Cass., 14 oktober 2016, F.14.0203.N ; Cass., 14 oktober 2016, F.15.0103.N.

34 Ger.W., art. 870 ; BW, art. 8.4.

35 Onder voorbehoud van artikel 8.6 van het Burgerlijk Wetboek dat bepaalt dat << Onverminderd de verplichting tot medewerking van alle partijen aan de bewijsvoering, kan hij die de bewijslast draagt van een negatief feit, genoegen nemen met het aantonen van de waarschijnlijkheid van dat feit. Hetzelfde geldt voor positieve feiten waarvan het vanwege de aard zelf van het te bewijzen feit niet mogelijk of niet redelijk is om een zeker bewijs te verlangen. >>

36 Rb. Gent, 26 juli 2022, nr 20/3491/A ; Rb. Waals-Brabant, 24 februari 2023, nr 21/1495/A ; Rb. Antwerpen, 15 mei 2023, nr 21/4387/A en nr 21/4388/A ; Rb. Waals-Brabant, 30 juni 2023, nr 21/1884/A; Rb. Hasselt, 2 mei 2024, nr 22/1606/A.

37 Eveneens : Antwerpen, 18 januari 2022, nr 2020/AR/1364, Rb. Antwerpen, 24 juni 2020, nr 19/2142/A.

Page 33 (Continued)

De belastingadministratie mag niet oordelen over de opportuniteit van een uitgave of over de gepastheid van het bedrag ten opzichte van de ontvangen tegenprestatie. Er is namelijk een verboden opportuniteitsoordeel indien de administratie het aantonen van aanvullende effectieve prestaties vereist om de toekenning te rechtvaardigen van een voordeel van alle aard dat daarmee specifiek verband houdt38, of wanneer de administratie een quasi-wiskundige correlatie vereist tussen de evolutie van de omzet van de vennootschap en de bezoldigingen die aan de bedrijfsleider wordt toegekend.

De modaliteiten en het bedrag van de vergoeding voor de werkelijk geleverde diensten worden onderworpen aan een autonome beslissing van de vennootschap waarvan de rechtbank en de belastingadministratie niet bevoegd zijn om de passendheid te beoordelen39.

In een andere beslissing40, heeft de rechtbank van eerste aanleg van Antwerpen overwogen dat de voorwaarden van artikel 49 WIB92 niet vervuld waren. Deze beslissing werd bevestigd door het hof van beroep van Antwerpen41.

De rechtbanken het hof overwogen dat de vennootschap die de aandelenopties aan haar bedrijfsleider heeft verleend, geen enkel document voorlegde waaruit blijkt dat het toegekende voordeel zich inschrijft in een loonpolitiek van de bedrijfsleider binnen de vennootschap, noch van de intentie en van het doel van de toegekende aandelenopties. Beide gerechtshoven zijn van mening dat het feit dat de bedrijfsleider de enige persoon is die diensten aan de vennootschap verleent, op zichzelf niet het bewijs levert dat de bedrijfsleider daadwerkelijke diensten heeft verleend. Daaruit wordt geconcludeerd dat, in de elementen van het dossier, de vennootschap niet aantoont aan dat het toekennen van aandelenopties deel uitmaakt van de bezoldiging van de bedrijfsleider voor aan de vennootschap verleende diensten, en ze voldoet niet aan de bewijslast dat de voorwaarden van artikel 49 van het WIB92 zijn vervuld.

6.1.4. AANVULLENDE OPMERKINGEN

De vraag naar de fiscale aftrekbaarheid van de door de Vennootschap aan de Deelnemer verschuldigde bedragen (of, in voorkomend geval, aan de koper van de opties voor hun terugkoop), met het oog op de terugkoop van de opties en de annulering ervan, moet ook behandeld worden met betrekking tot de bepalingen van artikel 53, 10° WIB92, die de aftrekbaarheid afwijst van beroepskosten die als onredelijk worden beschouwd. Als uitzondering op de algemene regel van artikel 49 van het WIB92 moet deze wettelijke bepaling restrictief worden geïnterpreteerd en het is aan de belastingadministratie om het onredelijke karakter van de betrokken uitgaven aan te tonen.

Meerwaarden op aandelenopties zijn niet vrijgesteld van vennootschapsbelasting op grond van artikel 192 van het WIB9242. Om dezelfde reden kan een vergoeding die verschuldigd is uit hoofde van een aandelenoptiecontract door de emittent van dergelijke opties niet gelijkgesteld worden met een minderwaarde op de onderliggende aandelen, die niet aftrekbaar zou zijn op grond van artikel 198, § 1, 7 ° van het WIB92, zelfs indien deze vergoeding toelaat om de onmiddellijke of latere realisatie van een minderwaarde op aandelen te vermijden. Deze laatste bepaling heeft enkel betrekking op waardeverminderingen en minderwaarden gerealiseerd op aandelen of deelbewijzen.

6.2. SIMULATIE IN HET FISCAAL RECHT

Simulatie is een begrip uit het burgerlijk recht dat niet het voorwerp uitmaakt van een specifieke bepaling in het fiscaal recht. Volgens het beginsel van voorrang van het burgerlijk recht op het fiscaal recht wordt het in het fiscaal recht op dezelfde manier gedefinieerd als in het burgerlijk recht43.

Simulatie wordt als volgt gedefinieerd : « Er is simulatie wanneer de partijen een schijnbare akte maken waarvan ze overeenkomen om de effecten te wijzigen of te vernietigen door een andere overeenkomst, die geheim blijft. Simulatie gaat daarom uit van twee overeenkomsten, gelijktijdig de ene met de andere, maar een daarvan is enkel bedoeld om de verandering te geven. Er is slechts één werkelijke overeenkomst, zijnde de geheime overeenkomst. »44

In het fiscaal recht leert het Hof van Cassatie dat « er geen verboden simulatie is ten aanzien van de fiscus of, bijgevolg, belastingfraude, wanneer, met het oog op het genieten van een gunstiger belastingstelsel, de partijen, gebruik makend van de vrijheid van handelen, zonder echter enige wettelijke verplichting te schenden, handelingen stellen waarvan zij alle gevolgen aanvaarden. »45

De simulatie wordt beoordeeld bij het tot stand komen van de overeenkomst. De vraag is of de vennootschap die de aandelenopties uitgeeft en aanbiedt en de begunstigde inderdaad de gevolgen van hun handelingen hebben aanvaard, dat wil zeggen, de in de schijnbare overeenkomst vermelde verbintenissen daadwerkelijk op zich hebben genomen. Met andere woorden, de gevolgen die deze partijen moeten respecteren, zijn de rechtsgevolgen van de handeling, niet de economische effecten.

6.3. FISCAAL MISBRUIK

6.3.1. WETTELIJK KADER

Artikel 344, § 1er van het WIB92 bepaalt dat :

Aan de administratie kan niet worden tegengeworpen, de rechtshandeling noch het geheel van rechtshandelingen dat een zelfde verrichting tot stand brengt, wanneer de administratie door vermoedens of andere in artikel 340 bedoelde bewijsmiddelen en aan de hand van objectieve omstandigheden aantoont dat er sprake is van fiscaal misbruik.

Er is sprake van fiscaal misbruik wanneer de belastingplichtige middels de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen één van de volgende verrichtingen tot stand brengt:

1 ° een verrichting waarbij hij zichzelf in strijd met de doelstellingen van een bepaling van dit Wetboek of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten buiten het toepassingsgebied van die bepaling plaatst; of

2° een verrichting waarbij aanspraak wordt gemaakt op een belastingvoordeel voorzien door een bepaling van dit Wetboek of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten en de toekenning van dit voordeel in strijd zou zijn met de doelstellingen van die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft.

Het komt aan de belastingplichtige toe te bewijzen dat de keuze voor zijn rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen door andere motieven verantwoord is dan het ontwijken van inkomstenbelastingen.

Indien de belastingplichtige het tegenbewijs

b

ga verder na laatste zin

Indien de belastingplichtige het tegenbewijs niet levert, dan wordt de belastbare grondslag en de belastingberekening zodanig hersteld dat de verrichting aan een belastingheffing overeenkomstig het doel van de wet wordt onderworpen alsof het misbruik niet heeft plaatsgevonden.

6.3.2. ALGEMENE BESCHOUWINGEN

Deze wetsbepaling baseert zich op het begrip van << fiscaal misbruik >>. De memorie van toelichting46 geeft de volgende definitie : << het is samengesteld uit een objectief en subjectief element. Het objectieve element houdt in dat de belastingplichtige een rechtshandeling of een geheel van rechtshandelingen kiest die hem in staat stellen zichzelf in een situatie te plaatsen die in strijd is met de doelstellingen van de belastingwetgeving (…). Het subjectieve element houdt in dat de belastingplichtige deze rechtshandeling of dit geheel van rechtshandelingen kiest met als essentieel doel het verkrijgen van het belastingvoordeel. >>

Het voornaamste doel47 van deze tekst is << om twee veelvoorkomende vormen van fiscale fraude te bestrijden door middel van wettelijke specificatie:

• de keuze voor een juridische vorm om zichzelf in een situatie te plaatsen die niet beantwoordt aan de wettelijke voorwaarden waaraan moet worden voldaan om belastbaar te zijn, maar die heel dicht bij de belastbare situatie ligt, terwijl deze keuze enkel wordt ingegeven door de wens om belasting te besparen. De wil van de wetgever wordt overschreden als de belastingwet niet wordt toegepast op de gestelde rechtshandeling;
• de toepassing van een voordelige wet: de keuze voor een juridische vorm die erop gericht is te voldoen aan een norm die een belastingvoordeel oplevert, terwijl deze keuze enkel wordt ingegeven door de wens om een belastingbesparing te realiseren. De aanspraak op dit voordeel is in strijd met het door de wet nagestreefde doel. >>

Deze fiscale bepaling is echter niet van toepassing als uit de elementen van een bepaald dossier blijkt dat de betrokken verrichting beantwoord aan andere motieven dan de wens om inkomstenbelasting te vermijden.

In dit kader blijkt uit de administratieve standpunten van de Dienst voor Voorafgaande Beslissingen48 dat er geen disproportionele toekenning van aandelenopties is zolang de << 20%-regel >> (zie Sectie 4.8) wordt toegepast.

Sommigen verdedigen ook dat fiscaal misbruik enkel gericht is op de schendingen van de doelstellingen of de frustratie van de doelstellingen van het Wetboek Inkomstenbelastingen of de uitvoeringsbesluiten daarvan. Aangezien de belastingregeling voor aandelenopties is vastgelegd in de Wet, die verschillend is van het bovengenoemde Wetboek en de uitvoeringsbepalingen ervan, stellen zij dat de bepalingen van artikel 344, § 1 van het WIB92 is niet van toepassing op de fiscale bepalingen voorzien in de Wet.

6.4. TAKS OP BEURSVERRICHTINGEN

6.4.1. WETTELIJK KADER

Artikel 120 van het Wetboek Diverse Rechten en Taksen bepaalt dat :

De hiernavolgende verrichtingen die in België worden aangegaan of uitgevoerd zijn aan de taks op de beursverrichtingen onderworpen, wanneer zij Belgische of vreemde openbare fondsen tot voorwerp hebben:

• elke verkoop, elke aankoop en, meer algemeen, elke afstand en elke verwerving onder bezwarende titel;
• (…);
• elke inkoop van eigen aandelen, door een beleggingsvennootschap, indien de verrichting slaat op kapitalisatieaandelen;
• (…).

6.4.2. ALGEMENE BESCHOUWINGEN

Volgens de FAQ van 4 mei 2018 gepubliceerd op de website van de FOD Financiën en met betrekking tot de taks op beursverrichtingen, wordt verduidelijkt (artikel 3) dat :

De roerende waarden die door de TOB worden bedoeld zijn alle effecten die door hun aard kunnen worden verhandeld op een secundaire markt voor financiële instrumenten. Het is niet vereist dat ze effectief worden verhandeld.

(…)

Worden niet aan de TOB onderworpen, de verrichtingen die betrekking hebben op:

• opties
• swaps
• futures
• ‘contracts for difference’ (CFD).

Het blijkt expliciet uit deze FAQ dat aandelenopties uitgesloten zijn van het toepassingsgebied van de taks op beursverrichtingen.

7. RISICOFACTOREN

Het doel van deze sectie is om de belangrijkste risico’s te schetsen die verband houden met de implementatie van een Aandelenoptieplan door elke potentiële klant. Deze laatste wordt uitgenodigd